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1.地方性法规和地方政府规章的规定 从实践观察，地方性法规和地方政府规章对法定机构的规定有园区性立法和组织性立法两类。

[25]关于现代公共卫生的专业性及其与法治的内在关联，可参见李广德：《我国公共卫生法治的理论坐标与制度构建》，《中国法学》2020年第5期，第25-35页。[20]〔德〕康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第424-425页。

包括医疗卫生保健在内的社会福利的政策模式是一种自上而下、统一覆盖的布局方式，采用一刀切的方式所建立的一般性、规范性的政策网络和制度体系，其实质是依循民主政治过程尤其是代议制民主所构建，代表的是多数人的利益和普遍性的情况，尤其是在医疗支出等资源优先性事项的设置上，更只是考虑平均公共健康的水平。[32]比如健康权的生成理由之一是它构成确保公民个人参与政治的前提条件，[33]健康权的司法救济无疑能够对公民自由权的享有和行使产生积极的影响。其宗旨仅仅是维护法，并且在维护法的同时致力于法的具体化与续造。（2）对政府和议会共同认可的立法的合宪性审查。根据传统理论，社会权的司法裁判对分权原则的影响和破坏主要体现在以下两个方面： 一是法院作为司法机关对立法权和立法事项的侵犯。

哥斯达黎加作为中美洲最民主的国家，人均寿命接近发达国家，它与古巴被联合国开发计划署评为美洲仅有的两个最容易获得基本药物和几乎全面覆盖健康保健的国家。如果司法机关为社会权提供保护和救济，就意味着法院对资源分配和财政支出的介入，是法院在决定资源的分配，代替传统上属于其他政府分支机构的职能。但这种认知其实是对民主的精髓——多数决原则或者多数主义的一种狭隘理解。

而这其中最值得一提的是，哥伦比亚最高法院在2008年7月发布的一份旨在改善卫生系统的公平性并遏制诉讼浪潮的裁决，直接改变了哥伦比亚卫生体制。这是因为社会权司法裁判涉及执行时，必须处理资源的具体分配尤其是分配优先项的设置等问题，如法院直接决定在哪些领域或者问题上分配和使用国家有限的资源，并将精确的内容提供给诉讼当事人以满足他们有关食品、药品、医疗服务和住房等权利，则侵蚀了行政权。[24]同时，行政部门的专业化、技术化、职业化的趋势亦越来越深入。[5]Cass R. Sunstein, The Second Bill of Rights: FDR S Unfinished Revolution and Why We Need It More Than Ever, Basic Books, 2004. [6]Mark Tushnet, Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law, Princeton University Press, 2008. [7]Minister of Health and Others v Treatment Action Campaign and Others 2002(5) SA 721(CC). [8]Government of the Republic of South Africa v. Grootboom and Others 2000(11) BCLR 1169(CC). [9]Alicia Yamin and Siri Gloppen, eds.， Litigating Health Rights: Can Courts Bring More Justice to Health？ Harvard University Press, 2011. [10]Malcolm Langford ed.， Social Rights Jurisprudence: Emerging Trends in International and Comparative Law, Cambridge University Press, 2008， p.1. [11]Malcolm Langford et al.ed.， Social Rights Judgments and The Politics of Compliance, Cambridge University Press, 2017， p.3. [12]锡拉（Scylla）是传说中西西里海峡的海妖，卡律布狄斯（Charybdis）则是荷马史诗中的女妖。

再次，以作为社会权具体类型的健康权之诉讼现象为对象，通过实证数据与规范论证相结合的方式，对健康权诉讼的功能与规范作用展开分析，基于功能主义的视角论证社会权司法化的有效性。通过权利范式的健康保障，其实质是通过行政机构的个别化实施和司法的个体性救济来实现对健康权益的保障。

[47] 此外，法院面对裁判所需要的专业知识，完全可以通过制度创新来加以解决，通过采取正式的或者非正式的方式来合理区分裁判过程中的法官和其他裁决人员的工作任务，并向外部专业人员寻求帮助。后者则意味着通过赋予个人在健康权益受到侵犯或者无法满足时请求国家予以救济，提供基于司法平等的保护。通过立法等手段为人民健康设置制度上的权利，就意味着必须为其提供制度性的救济。[62]Roscoe Pound, The Formative Era of American Law, Little Brown and Company, 1938， p.45. [63]José M. Zuniga, Stephen P. Marks, and Lawrence O. Gostin eds.， Advancing the Human Right to Health, Oxford University Press, 2013， p.28. [64]例如，阿根廷最高法院推翻了一项要求一名玻利维亚籍完全残疾的女孩必须在该国居住满20年后，才能获得法律所规定的残疾人养恤金。

当然，司法也存在其固有的缺陷，比如诉讼的费用、时间成本和受案门槛太高等，导致社会权诉讼尤其是健康权诉讼最终只有中产阶级受益，[72]进而导致穷人进一步被边缘化。五、代结语：社会权司法化证成的中国前瞻 经由对西方传统人权理论的观点梳理和对诸多新兴国家社会权司法裁判实践的经验描述，并将叙事和论证的节奏在规范逻辑与经验事实之间流连忘返，从而对通过司法实施社会权这一命题的合法性和正当性作了初步而系统的论述，澄清了社会权司法化在理论上的可能和实践上的必要。为了讨论的聚焦，这里将主要以健康权诉讼为经验考察的对象。这里主要从直接作用于诉讼主体的救济效能和间接作用于其他普通民众（诉讼当事人之外的主体）的政策影响两个方面展开论述。

就社会权利尤其是健康权的起源和发展规律而言，存在一个所谓的先国际后国内[70]的进程，即健康权等社会权利一般都起源于国际人权公约的规定，然后通过国内宪法和法律化的过程完成国内化。有些国家的法院对不执行法院裁决的政府机构负责人采取强有力的惩罚措施已成为常态，如处以罚款甚至监禁。

哥斯达黎加作为中美洲最民主的国家，人均寿命接近发达国家，它与古巴被联合国开发计划署评为美洲仅有的两个最容易获得基本药物和几乎全面覆盖健康保健的国家。[25]行政的专业性和职业性决定了行政机关公共政策制定和实施的技术标准，而这远非司法机关所能达到。

[44]〔意〕莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，高鸿钧校，清华大学出版社2005年版，第23页。[2]但法院在这一过程中被认为存在正当性[3]的挑战：由法院来分配资源构成对立法权的侵占和对行政权的替代，且法院亦缺乏分配资源和设定资源优先项的民主基础和制度能力，这同时也是社会权的可诉性困境之所在。[43]〔意〕莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，高鸿钧校，清华大学出版社2005年版，第20-22页。另一方面，也为引入权利范式保障人民健康和环境健康等法益目标和价值取向扫清了理论上的障碍，为未来我国构造相关社会权利的行政法律保障制度体系、厘清行政诉讼制度的请求权基础以及明确健康权等司法救济的模式选择和配套执行制度等，提供了良好的理论基础。[21]〔美〕卡尔·罗文斯坦：《现代宪法论》，王锴、姚凤梅译，清华大学出版社2017年版，第168页。但目前对人民健康权利化的立法还十分抽象，相关问题的理论挑战尚没有得到应有澄清。

权利范式的运作机理在于司法救济的介入。权力制衡原则已经不再是立宪主义时代立法、司法和行政三权‘各自分立的模式，而是一种‘协作式的新型权力分立模式。

尽管没有明确的数据表明这些胜诉的案件最后成功被执行的准确数据是多少（事实上也很难获得这样的数据，除非最后对每一位胜诉的当事人进行采访调查），但学者们的研究表明执行问题确实是这一类诉讼的难题，如南非法院下令政府应该提供抗逆转录病毒药物（治疗艾滋病的主要药物）的裁决遭到了各省的冷漠对待。总之，有关法院在诉讼中扮演的角色，关键问题不是社会权利能否司法化，而是司法的过程即审判的程序是否完整以及是否真正遵守内含于社会权之中的正义呼唤。

（2）缺乏相应的专家、技术或经验去衡量在何种程度上保障社会权利。[46]一旦法院本身具有积极介入这类型权利的意愿，这项权利就能够得到法院的保护和实施。

二、正当性挑战何以产生：社会权司法化的理论谜面 传统人权理论认为，社会权是一种积极权利，它规定了公民可以直接向国家主张并获得某种东西的权利（请求权），而不仅仅像消极自由权一样只要求国家不得实施侵害（防御权）。基于规范主义的论证表明，社会权司法化的三重正当性挑战是对权力分立、民主原则和法院制度能力的某种原教旨主义的误解或者狭隘理解，通过司法实施社会权并不构成对宪制原则的根本挑战。即通过司法实施包括健康权在内的社会权，是权利与司法这两种机制和两种制度性存在的结构耦合。（一）民主原则的症结 民主要求法官远离政治，任何对资源分配和预算问题的司法干预都意味着对民主的冒犯。

（3）在特定的权限中，仲裁其他权力持有者之间的权限冲突。因为民主意味着民治民享不是由司法精英来统治的。

因为权利就其源头而言，与个体的某种主张、利益、资格或者权力密切相关，个体主义（自由主义）是权利的底色。李广德，法学博士，中国社会科学院法学研究所助理研究员。

基于权利范式的健康保障模式并不是要取代政策的作用和功能，而旨在与政策驱动型的既有健康保障模式形成互补，及时推动政策上升为法律的同时，发挥权利与政策的平行作用，亦即在政策统一的自上而下所覆盖的健康保障网络下，形成一种基于个体自下而上请求的健康保障修补途径。因此，政策驱动型的健康制度模式须向法治保障型的健康制度模式迈进，发挥政策与法治相互配合、相互补充、相互提高的作用。

司法部门合理地独立于多数主义的反复无常的影响，可能对促进民主助益良多。来源：《法律科学》2022年第2期。但这是一种卢梭式的民主概念。司法活动是居中裁判的过程，法官的审理与裁判的过程主要包括两个部分：认定案件事实和解释适用法律。

法院只能审查立法机关是否积极立法，无法审查立法机关的消极行为也即没有立法的行为。如果法官取代立法者的位置，卢梭式的民主肯定会被冒犯，但如果法官寻求加强体制中的民主成分，则民主显然并不会被冒犯。

弱司法救济是指通过平等原则、程序正当性原则等作为诉讼理由而间接为健康权保护，主要以加拿大和美国为代表。在这样的背景下，社会权司法化的合法性与正当性证成具有重要的实践意义。

[46]秦前红、涂云新：《经济、社会、文化权利的可司法性研究》，《法学评论》2012年第4期，第14页。[20]〔德〕康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第424-425页。